Levées de fonds : l’importance de conclure un pacte d’associés avec les investisseurs

Une jeune société qui lève des fonds, que ce soit dans un cercle de proches, en crowdfunding, auprès de business angels ou d’un fonds d’investissement, est soumise aux mêmes contraintes, du point de vue juridique, que s’il s’agissait d’une grande société bénéficiant d’investissements privés (hors cotation en bourse). Il n’est pas évident, pour des startupers, qui doivent déjà réaliser le parcours du combattant pour trouver des investisseurs, travailler leur pitch et justifier la valorisation de leur société, d’anticiper toutes ces problématiques en plus de leur gestion opérationnelle de l’entreprise pendant cette période.

Parmi toutes les contraintes juridiques (structuration de la l’augmentation de capital, calendrier des opérations corporate, collecte des fonds investis et lien avec la banque, etc.), un point est essentiel à anticiper, bien qu’il ne soit juridiquement pas obligatoire : la négociation et la signature d’un pacte d’associés avec tous les investisseurs.

Pourquoi un pacte d’associés

En ouvrant leur capital, les fondateurs font entrer des “étrangers” dans leur entreprise, qui disposent, en qualité d’associés et propriétaire d’actions du capital, de certains droits. Si tout se passe bien au départ, il est fréquent, notamment si les perspectives de croissance ne sont pas celles annoncées dans le business plan, que les relations se tendent à moyen ou long terme.

Un associés dissident dans la société peut alors vite causer de nombreux problèmes.

Un pacte d’associés aura pour vertu d’avoir anticipé certaines problématiques importantes qui pourraient voir le jour et régler d’ores et déjà leur traitement.

Dans une SAS, il sera toutefois possible d’éviter le pacte d’associés en insérant les clauses requises directement dans les statuts. Il faut cependant garder à l’esprit que si les statuts prévoient des droits différenciés à certains associés nommément désignés ou groupes d’associés (les fondateurs), alors il conviendra de suivre la procédure de commissariat aux avantages particuliers qui peut être coûteuse.

Contenu du pacte d’associés

Le pacte d’associés pourra utilement faire porter certains engagements aux investisseurs, notamment en matière de transferts futurs d’actions, en leur interdisant, par le biais d’une clause de droit de préemption, de vendre leurs actions à des tiers sans les avoir préalablement offertes aux fondateurs.

De la même manière, il sera utile d’intégrer dans le pacte une clause d’obligation de sortie conjointe (ou drag along) au titre de laquelle, si les fondateurs acceptent une offre de vente sur 100% du capital de la société, les investisseurs seront forcés de vendre leurs actions (au même prix par action). Ainsi, les investisseurs n’auront pas le pouvoir de bloquer une opportunité de vente de la société.

En contrepartie, les investisseurs exigeront le plus souvent que le pacte prévoie (ou renforce) certains droits à leur bénéfice.

Il sera ainsi fréquent qu’ils exigent une clause de reporting, obligeant les managers à leur transmettre des rapports, selon une fréquence à déterminer, sur la marche des affaires de la société.

Plus rarement, et en particulier si le montant de leur investissement est particulièrement élevé, les investisseurs pourront exiger d’avoir leur mot à dire (et le cas échéant d’avoir un droit de veto) sur les décisions très importantes de la société (modification de la stratégie ou du budget, endettement important, embauche de salariés au delà d’un seuil de rémunération, etc.).

Les investisseurs voudront également être protégés quant à leur capital : il demanderont ainsi de bénéficier d’une clause droit de sortie conjointe (tag along), obligeant les fondateurs, s’ils vendent leurs actions, à faire en sorte que les investisseurs puissent vendre les leurs en même temps et au même prix par action. Cette clause est la contrepartie naturelle à la clause d’obligation de sortie conjointe.

Bien que plus rare, une clause de liquidité pourra être consentie aux investisseurs : au titre de cette clause, fondateurs et investisseurs s’engagent par avance, selon une obligation de moyen ou de résultat, à assurer la liquidité à terme de l’investissement des investisseurs (par exemple en s’engageant à leur acheter leurs actions si certaines conditions sont remplies).

Négociation du pacte d’associés

Dans le cas d’une levée de fonds réunissant plusieurs investisseurs, il est extrêmement difficile aux fondateurs de négocier des conditions différentes avec chaque investisseur. Il sera important alors d’adopter une forme de pédagogie en leur expliquant très en amont qu’ils bénéficieront tous des mêmes droits et seront tenus aux mêmes obligations, sans quoi les investisseurs les moins favorisés pourraient revenir sur leur décision d’investir.

A cet effet, il est très utile de prévoir dès le départ tous les termes et conditions du futur pacte, en les synthétisant dans un document qui pourra utilement être remis aux investisseurs puis signé en amont par tous les investisseurs et les fondateurs (une lettre d’intention, un term sheet ou un bulletin de réservation) afin d’acter d’ores et déjà un accord de principe sur les termes du futur pacte d’associés et anticiper toutes les difficultés dans la négociation (en évitant ainsi que de telles difficultés naissent alors que le processus de levée de fonds est déjà bien avancé).

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